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【案情】
被告人冉某（男，14歲）與被害人李某（男，13歲）均系上海市某中學(xué)初一學(xué)生。冉某因與李某有糾紛，于2014年3月14日12時許，糾集他人至教室，對坐在最后一排吃午飯的李某實施圍毆，致其雙手抱頭退至教室后部黑板處。此時，與李某面對面站立的冉某突然打開藏于右手袖中的折疊尖刀，自下而上連續(xù)刺戳李某的胸腹部4刀，收刀后又拳打李某數(shù)下。當(dāng)日下午，李某經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，其胸部三處裂創(chuàng)，腹部一處裂創(chuàng)，系生前被他人用銳器刺戳胸部造成心臟破裂致失血性休克死亡。冉某行兇后至網(wǎng)吧上網(wǎng)，后經(jīng)同學(xué)網(wǎng)上規(guī)勸，到公安機關(guān)投案自首。
上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人冉某故意非法剝奪被害人的生命，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。公訴機關(guān)指控的事實清楚，證據(jù)充分，但罪名（公訴機關(guān)以故意傷害罪起訴）應(yīng)予糾正。被告人冉某犯罪時已滿十四周歲不滿十六周歲，且有自首情節(jié)，依法減輕處罰。判決：被告人冉某犯故意殺人罪，判處有期徒刑八年。
一審判決作出后，被告人冉某在法定期間內(nèi)未提出上訴，檢察機關(guān)亦未提出抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。
【問題】
被告人冉某的行為構(gòu)成故意傷害罪還是故意殺人罪？
【分歧】
兩罪都有可能導(dǎo)致被害人死亡的結(jié)果，區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人對犯罪后果的主觀故意即罪過不同：前者對死亡持排斥的態(tài)度，完全出于過失；后者則是希望或者放任。
公訴機關(guān)及辯護人認(rèn)為：構(gòu)成故意傷害罪。首先，從案件起因看，本案系因一般同學(xué)糾紛引起，不至于使被告人產(chǎn)生殺人故意；其次，從被告人供述看，其始終稱只是想“好好教訓(xùn)一下”被害人，從未提及要殺死被害人?？紤]到被告人剛年滿14周歲，應(yīng)該不會主動規(guī)避犯意；再次，從案發(fā)后表現(xiàn)看，被告人得知被害人死亡后立即投案自首，并表示強烈后悔，可見其排斥被害人死亡的犯罪后果。
被害人的法定代理人認(rèn)為：構(gòu)成故意殺人罪。首先，冉某在案發(fā)前一日即通過召集同學(xué)并購買行兇刀具，案發(fā)當(dāng)日曾揚言“我要捅了李某，否則不叫冉某”；其次，整個案發(fā)過程僅一分鐘，被告人動作迅速，目標(biāo)明確，先群毆以制服被害人，隨后直接刀捅心臟部位，捅完后立即逃逸。
某學(xué)者認(rèn)為：構(gòu)成故意殺人罪，且屬于直接故意殺人。首先，故意傷害致死還是故意殺人的區(qū)別關(guān)鍵在于故意的內(nèi)容，即行為人認(rèn)識到自己的行為將可能造成什么樣的危害結(jié)果，故對主觀故意的判斷必須圍繞犯罪行為本身展開；其次，對直接故意與間接故意的區(qū)分，只有在危害結(jié)果發(fā)生和不發(fā)生兩種可能性都存在的情況下，才談得上放任；如果行為人明知必然不可避免地發(fā)生某種危害結(jié)果，則不可能產(chǎn)生“放任”的意志狀態(tài)，只能評價為希望發(fā)生危害結(jié)果。本案中，從行兇工具、打擊部位、次數(shù)、強度等犯罪行為方式上可以推斷，行為人對造成被害人死亡的犯罪結(jié)果，主觀上不僅“明知”而且積極追求。
【法官點評】
被告人對犯罪行為致害蓋然性的認(rèn)識決定故意與過失
1.犯罪行為實施時的客觀因素是區(qū)分罪過的核心依據(jù)
司法實踐中對罪過的認(rèn)知，只能遵循從客觀事實判斷主觀心態(tài)的基本順序，不可能直接“由主觀推導(dǎo)主觀”，而為了符合主客觀相一致原則，裁判者往往會考慮一系列與犯罪行為相關(guān)的因素，包括案發(fā)原因、犯罪預(yù)備、行兇手段、雙方關(guān)系、犯罪后表現(xiàn)等等，以圖千真萬確地查明被告人的心理狀態(tài)。但心理活動具有隱蔽性和不穩(wěn)定性，全面考察的結(jié)論往往模棱兩可甚至自相矛盾。比如本案中：
首先，從犯罪起因及雙方關(guān)系上看，被告人自述常受到被害人欺負(fù)，系一般同學(xué)矛盾，按常理不至于產(chǎn)生殺人的故意，但不同主體對同一件事件的心理感受千差萬別，看似平常的小事亦可能給當(dāng)事人以強烈的心理刺激。被告人雖然供述其只是想“教訓(xùn)一下”被害人，但 “教訓(xùn)”到何種程度，傷害身體還是剝奪生命則難以確定。
其次，從犯罪預(yù)備上看，被告人案發(fā)前即購買刀具，毆打被害人時已藏于衣袖中，但刀具既可以殺人也可以僅制造傷害，甚至存在罪中臨時產(chǎn)生或轉(zhuǎn)變犯意的可能，故準(zhǔn)備兇器本身并不必然指向殺人或傷害的故意。
再次，從犯罪后表現(xiàn)上看，被告人未積極施救，徑直至網(wǎng)吧上網(wǎng)。在得知被害人死亡后，立即向公安機關(guān)自首，并反復(fù)表示后悔，但這種事后悔過可能是出于對犯罪結(jié)果的排斥，也可能是對刑事處罰的恐懼，且事后的心態(tài)不能等同于犯罪時的主觀態(tài)度。
可見，以案件起因、雙方關(guān)系、犯罪預(yù)備、事后態(tài)度等犯罪事前、事后因素推斷行為人的犯罪心理狀態(tài)，具有間接性和不確定性，只有圍繞犯罪行為本身，即犯罪行為實施時的客觀因素建立起來的認(rèn)定依據(jù)才更具有直接性和充分性。
2.從認(rèn)識因素著手區(qū)分罪過更具有司法實踐意義
罪過包含認(rèn)識和意志兩項因素：在犯罪故意中，認(rèn)識因素是“明知”，意志因素是“希望或放任”；在過于自信的過失中，認(rèn)識因素是“預(yù)見”，意志因素是“輕信能夠避免”；疏忽大意的過失則因“未能預(yù)見”而根本不存在認(rèn)知。傳統(tǒng)的故意理論認(rèn)為意志因素是認(rèn)定罪過的決定性因素，故意還是過失，關(guān)鍵是看行為人是否希望、放任還是排斥危害結(jié)果的發(fā)生。但筆者主張，司法實踐中區(qū)分故意與過失應(yīng)以認(rèn)識因素為首要標(biāo)準(zhǔn)：
首先，認(rèn)識的有無決定著意志的有無，進而決定罪過的成立。犯罪行為人正是先通過認(rèn)識，然后產(chǎn)生犯罪意圖，并最終將意圖外化為犯罪行為，故從認(rèn)識因素著手區(qū)分罪過符合一般心理規(guī)律。
其次，認(rèn)識的內(nèi)容不同決定了具體罪名的不同。理論上，如果行為人認(rèn)識到自己的行為是殺人，則構(gòu)成故意殺人罪；反之，如果僅認(rèn)識到傷害，則構(gòu)成故意傷害罪。
再次，意志因素的區(qū)分在司法實踐中難以把握。認(rèn)識因素是理性因素，意志因素是情緒因素。如果將意志因素作為界定罪過標(biāo)準(zhǔn)，容易造成對被告人口供的依賴，進而落入罪過推導(dǎo)主觀主義的陷阱。
3.行為人對犯罪行為致害蓋然性的認(rèn)識決定故意與過失
事實上，關(guān)于故意與過失、間接故意與自信過失之區(qū)分，在德日刑法理論中早有立足意志因素的“容認(rèn)說”與立足認(rèn)識因素的“蓋然性說”之爭。所謂蓋然性，即較大的可能性，那么，裁判者應(yīng)當(dāng)如何通過致害蓋然性分析區(qū)分罪過呢？
首先，當(dāng)行為人認(rèn)識到危害結(jié)果的發(fā)生具有蓋然性還實施該行為，就表明行為人容認(rèn)或放任危害結(jié)果的發(fā)生；反之，若只是認(rèn)識到危害結(jié)果發(fā)生的可能性較小，則表明行為人輕信可以避免危害結(jié)果的發(fā)生。這樣便將對罪過的證明，從深藏于內(nèi)心的意志層面前移至相對淺表的認(rèn)識層面。
其次，如果認(rèn)定行為人系正常的理性人，那么他對危害結(jié)果發(fā)生可能性的判斷，應(yīng)當(dāng)與其他理性人的判斷相一致。這樣，裁判者便可以通過對案件中行為致害可能性大小的判斷——認(rèn)識因素憑借客觀情狀得以發(fā)現(xiàn)，這顯然比窮究推斷被告人對犯罪結(jié)果到底持“追求、放任還是不希望”的犯罪意志更具有實踐可操作性。
再次，在構(gòu)成犯罪故意的“明知”中，危害結(jié)果的發(fā)生具有“現(xiàn)實可能性”，即無需其他假定條件出現(xiàn)，危害結(jié)果將完全由行為人實施的行為本身之物理性質(zhì)所當(dāng)然導(dǎo)致。而在構(gòu)成犯罪過失的“預(yù)見”中，危害結(jié)果的發(fā)生具有“假定可能性”，即受到一系列先決條件的影響，危害結(jié)果的發(fā)生具有不確定性，行為人或是疏忽大意未能認(rèn)識，或是自認(rèn)為先決條件同時出現(xiàn)的概率很低，可以憑借個人能力或其它因素加以避免。此外，若危害結(jié)果發(fā)生的可能性小到常人、常理難以認(rèn)識的程度，則屬于刑法意義上的意外。
4.本案犯罪行為實施時客觀因素與犯罪結(jié)果間存在高度蓋然性
本案中存在如下犯罪時的客觀因素值得考量，首先是犯罪工具：被告人事先準(zhǔn)備的作案工具折疊尖刀一把，全長19.5厘米，其中刃長7厘米，刃寬2厘米，刀背呈鋸齒狀。其次是犯罪過程：當(dāng)日被告人與其糾集的三名同學(xué)趁午間休息時間，對正在教室內(nèi)吃飯的被害人突然實施毆打，被害人則雙手抱頭完全處于被動挨打狀態(tài)。再次是行兇方式：被告人用折疊尖刀，沖被害人的胸腹部連續(xù)刺戳四刀，其中胸部三刀，腹部一刀。最后是死亡原因：尸檢結(jié)論顯示，被害人系生前被他人用銳器戳刺胸部造成心臟破裂致失血性休克死亡。
綜上，本案系被告人在被害人喪失反抗能力的情況下，仍持具有高度危險性的折疊尖刀，以突然襲擊方式，對要害部位連續(xù)刺戳四刀直接致其死亡。該犯罪行為與犯罪結(jié)果之間顯然具有高度的因果關(guān)聯(lián)性，既無需其他有利因素的介入，也無需特別排除不利因素，被害人死亡將是犯罪行為的物理性質(zhì)所當(dāng)然導(dǎo)致的結(jié)果，具有現(xiàn)實可能性。而這一“現(xiàn)實可能性”也是正常理性人所應(yīng)當(dāng)認(rèn)知到的，不存在“過于自信”的猶豫空間，更沒有“疏忽大意”的余地。由此，司法上可認(rèn)定被告人罪過的認(rèn)知因素為“明知”：一是對危害結(jié)果的明知，即自己的行為將給被害人造成身體傷害；二是對危害程度的明知，即此種傷害將導(dǎo)致被害人死亡。據(jù)此，被告人實施犯罪行為時客觀因素的高度致害蓋然性決定其具有殺人的主觀故意。
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